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2017年司考卷二考前,看一眼

2017-9-16 07:00| 发布者: 法考联盟| 查看: 348| 评论: 0|原作者: 2018我的爱|来自: 网络

摘要: 预测考点一. 不作为犯罪1.构成要件=四大义务来源+履行义务可能性+因果关系义务来源:先前行为、法律行为、职务行为、法定行为2.条件分解①先前行为:A舅舅带侄子出去玩B会游泳的甲带着不会游泳的乙去深水池游泳C嫖客 ...
预测考点一. 不作为犯罪

1.构成要件=四大义务来源+履行义务可能性+因果关系

义务来源:先前行为、法律行为、职务行为、法定行为

2.条件分解

①先前行为:

A舅舅带侄子出去玩

B会游泳的甲带着不会游泳的乙去深水池游泳

C嫖客甲带着一个妓女来宿舍

②法律行为:保姆签订的雇佣合同(照顾孩子)

③职务行为:保安、警察等等负有职责和义务保障安全

④法定行为:监护人、宠物饲养人

因此,不作为的义务来源,既可以是法律的明文规定,也可以不是

3.典型案例

①甲偷了一个井盖,但在明知可能有人掉进去的情况下,没有告知或者树立相关标识,致使乙掉入,无论认为甲是故意还是过失,甲均构成不作为犯罪

注意:不作为犯罪可以是故意,也可以是过失

②甲的狗在咬乙,甲置若罔闻,浑然不顾,致使乙被咬伤,甲构成不作为犯罪

③甲没有留意自家便利店的牌匾有松动,结果牌匾掉落砸死了人,甲构成不作为犯罪

注意:甲可能是过失犯罪,但不影响构成不作为犯罪

④山村里发现弃婴,不救助不构成不作为犯,但只要抱了起来拿回家抚养,再丢弃的,就构成不作为犯

注意:前面因为没有任何义务来源,不构成不作为犯;但后面因为有了先前行为的义务来源,便构成不作为犯的义务来源

⑤甲交通肇事把乙撞成重伤,甲逃逸。30秒后救护车到来,但乙还是死了。甲仅构成交通肇事罪,不构成逃逸致人死亡的法定刑,不构成不作为犯

注意:这个案例里面,没有救助(履行义务)的可能性!!!

考点二.具体的事实认识错误

1.对象错误:对眼前的人或物有犯罪故意,进行一系列行为后,发现犯罪“犯错”人或物了:

①核心在于主观认识错误。因为脑袋里面就认错人了

②典型案例:

A.甲要打张三的茶杯,一枪打过去打碎,后来对碎片定睛一看,是李四的茶杯

B.甲要打张三,一枪打过去,人死,定睛一看,原来是李四

C.甲打电话过去诈骗董事长乙,但是秘书丙接了电话,甲一直以为是董事长乙,于是开始胡编乱造,丙在那一头不断记笔记,甲构成对象错误

③处罚规则:

A.具体符合说:犯罪既遂(对眼前的人实施犯罪故意,至少对眼前之人有故意)

B.法定符合说:犯罪既遂(没有超出刑法的构成要件)

通说采取法定符合说,但结论一样

2.打击错误:对眼前的人或物有犯罪故意,进行一系列行为后,发现犯偏了:

①核心在于客观认识错误。脑袋里面没有认错人,但是客观上打错了

②典型案例

A.甲开枪要杀乙,乙确实在那矗着,然后甲一枪过去,因为枪法不好,打到了丙

B.甲要给乙寄炸药包的包裹,地址没写错,但是邮递员寄错了

C.甲在车上装炸药,想炸死开车的乙,结果今天是丙来开车,最后炸死了丙

③处罚规则

A.具体符合说:对想象之人的未遂+对实际之人的过失,想像竞合

B.法定符合说:对想象之人的未遂+对实际之人的既遂,想像竞合

通说采取法定符合说,具体和法定的结论不一样

3.因果关系错误(包含三种情况)

①狭义因果关系认识的错误:只实施一个危害社会的行为,也发生了预期的结果,但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。

这种情况不影响故意犯罪既遂的成立,但如果致人死亡的因素特别异常,那仍然会未遂

A.甲开枪打乙,乙被吓死,而非打死,甲构成犯罪既遂

B.甲开枪打乙,乙犯心脏病而死,甲构成犯罪既遂

C.甲把乙绑起来准备把他淹死,扔他到了井里,但最后乙是被摔死,甲构成犯罪既遂

D.甲送乙一把糖果,打算毒死乙,但乙最后噎死,甲构成犯罪未遂!

注意D选项里面,因为这种介入因素(噎死)过于异常,千年奇闻!因此是因果关系中断!

②事前的故意:行为人实施了前后两个行为,也发生了危害社会的结果,行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的,但实际上是后一行为造成的:

甲打算先勒死乙,然后把乙的尸体抛到井里淹死,最后法医鉴定乙死于溺水

A若认为甲实施了两个行为,分别触犯故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪,

(i)如果认为这是独立的两个行为,则构成数罪并罚

(ii)如果认为这是两个联系的行为,从属于一个整体的杀人行为,则构成想像竞合

B首先肯定甲第一个行为属于故意杀人罪(未遂),对于第二个行为,如果认为持有间接故意,则构成故意杀人罪(既遂):

(i)根据行为独立说,构成故意杀人罪(未遂)和故意杀人罪(既遂)的数罪并罚

(ii)根据行为联系说,构成故意杀人罪(未遂)和故意杀人罪(既遂)的想像竞合

(iii)如果根据概括故意说,则整体上构成一个故意杀人罪(既遂)

C将整个行为视为1个行为,认为行为人只有1个故意,构成故意杀人罪(既遂)

D将前后两个行为视为1个整体,但是中间发生了因果关系认识错误,因此因果关系的认识错误并没有阻断因果关系,甲构成故意杀人罪(既遂)

其中A是很传统的观点,而D是最新最合理的观点;C观点不合逻辑,枉顾事实(明明有2个行为,却说只有1个行为,注意,视为1个行为≠视为1个整体。因为视为1个整体的话,有可能承认里面有其他行为,不管认为这些行为总体上属于1个整体行为从而构成想像竞合,还是认为构成独立的行为作为数罪并罚);B观点逻辑较严谨,但理论还是有点落后。总之,在正式考试的时候,最重要的是A和D观点!

③犯罪构成的提前实现:还没有实施实行行为,预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理:能够造成实际损害的,认定构成既遂;不能造成实际损害的,以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。

(15年卷四案例)高某、夏某到达小屋后,高某寻机抱住钱某,夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后,二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡),便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时,夏某也突然反悔,对高某说:“算了吧,教训她一下就行了。”高某说:“好吧,没你事了,你走吧!”夏某离开后,高某在钱某身上绑石块时,发现钱某已死亡。为了湮灭证据,高某将钱某尸体扔入湖中。

答案:虽然构成要件结果提前发生,但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险,能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为,故意存在于着手实行时即可,故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

预测考点三.共同犯罪

司考采取违法归属说,只要有共同的刑法分则规定的违法行为就行(无需是否真的被定罪)

1.共同犯罪的要件

①两人以上,无需达到刑事责任年龄,因此,以下案例构成共同犯罪:

案例:18周岁的甲和13周岁的乙一起盗窃、抢夺,构成共犯,只是13岁无需被定罪

②有共同的行为,包括“共谋行为”。一般来说,教唆、帮助、共同实行等等,都很好区分,但是共谋行为,不太好区分,因为在共谋行为上,涉及到“行为替代理论”

案例:甲乙共谋一起杀丙,第二天乙来了,甲没来,因此乙独自把丙杀了。甲乙构成什么?构成共犯!!!均构成故意杀人罪!!!

评:这里面,初学者很容易说,甲构成犯罪中止,乙构成既遂。但是不要忘了,共谋行为也是共犯的共同行为的表现之一,之所以共谋行为也算到共犯共同行为里面,因为这里面涉及到“行为替代理论”,只要双方共谋了,那就意味着,任何人都对之后的犯罪行为有一个出力(提供计策、画图谋划等等)行为,任何人的谋划行为与最后的结果之间有因果关系,因此只要中间没有任何阻断的因果关系,均不会妨碍另一方(只谋划,不参与)构成共犯。也就是说,甲乙共同谋划杀丙,虽然甲没来,乙独自杀了,但是乙在杀的时候,相当于甲如影随形,和乙一起在杀丙,这就是行为替代理论(在教唆和帮助的时候也是如此,比如甲教唆乙杀丙,那么乙在杀丙的时候,就如同甲如影随形地杀丙,甲乙均构成共同犯罪,构成故意杀人既遂,只不过可能会存在主从之分,但不影响定性)

那么,甲怎么样才能不和乙一起构成既遂?很简单,甲要存在一个行为,能够切断与最后杀人的联系。比如:

A案例:甲与乙共同谋划杀人,由甲提供丙家别墅的图纸。第二天乙到了,甲没到,甲给乙打了电话,说自己不来了,并且原本打算给乙寄的杀人图纸,甲也不寄了,如果此时乙用另外的方法将丙杀了甲构成故意杀人中止,乙构成故意杀人既遂。

B案例:甲与乙共同谋划盗窃,甲将自己存有的丙家的钥匙给乙,乙第二天拿去开门,打不开,于是另外配了一把钥匙去丙家盗窃,盗窃成功。甲构成盗窃未遂,乙构成盗窃既遂

C案例:甲和乙共谋杀丙,甲打电话通知丙把丙骗出来,突然间害怕了,于是对乙说不杀了,乙说:看你胆小的样子,滚!甲走了,乙把丙杀了,甲构成故意杀人既遂,乙也是既遂,两人构成共犯

上述AB和C不同的地方在于,AB都出现了中断因素,使得甲之前的行为和最后丙死亡(或者东西被偷)没因果关系;而C中,甲已经骗丙出来了,此时除非甲到半路阻碍丙别来,否则仅仅跟乙说不干了,是不会构成中断的

③共同故意。这里的故意,司考采取部分共同说,只要有重合的部分,就在重合的部分构成共同犯罪。

案例:甲要绑架丙,骗乙说丙欠了自己一大堆钱,于是和乙一起把丙绑起来向其家人索要钱财。其中甲构成绑架罪,乙构成非法拘禁罪(索债绑人不构成绑架罪,而是非法拘禁),两人在非法拘禁的范围内构成共犯

2.不构成共犯的情形

(1)共同过失。但是除了一种情况以外,那就是司机把行人撞成重伤,坐车人对司机说,赶紧跑,然后行人因为得不到救助死亡,这种情况下,构成交通肇事罪的共犯,其它情况一律不行。

A案例:甲乙打猎,甲对乙说,前面有兔子,打死它,乙一枪过去,打死了“兔子”,但是定睛一看,原来是丙。甲乙构成过失致人死亡罪,不构成共犯

B案例:甲乙打猎,甲发现前面是丙,于是对乙说,前面有兔子,打死它,乙一枪过去,把“兔子”打死,定睛一看,原来是丙。甲构成故意杀人罪(间接正犯),乙构成过失致人死亡罪,双方不构成共犯

C案例:甲对乙说,丙是个坏人,把这个毒药给他喝下去;乙听成,丙是个病人,把这个土药给他喝下去,结果丙死了,甲构成故意杀人罪,乙构成过失致人死亡罪,甲乙不构成共犯

总结:ABC三个犯罪里面,都出现了过失犯,在考试里面,看到过失,就直接让它跟共犯保持距离!!!

D案例:老板坐车去开会,司机酒后将行人撞成重伤,老板说,赶紧走,会议要迟到了,然后司机走了,行人得不到救助死亡,老板和司机都构成交通肇事罪,而交通肇事罪是过失犯罪,那老板和司机构成共犯吗?答案是:构成!!!

E案例:老板坐车去开会,司机酒后将行人撞死,老板说,赶紧走,会议要迟到了,然后司机走了。注意,此时,两人不构成共犯!!!仅仅是司机一人构成交通肇事罪

比较D跟E案例的不同,得出结论,交通肇事里面要构成共犯,需要满足:

i司机撞人,但没把人撞死

ii坐车人有催促司机离开的行为

iii被撞人必须是得不到救助死亡,因此:被撞后立即死亡,或者被撞后虽然没得到救助,但即使得到救助也会死亡(也就是早死和晚死的区别),就不构成共犯

(2)间接正犯:在司法考试里面,间接正犯采取最狭义的支配控制理论,必须要达到支配控制他人的程度才能构成间接正犯,因此不管是13岁还是14岁,都有一定的自控能力和识别能力,如果不是精神病,不能构成间接正犯的对象

例如:22岁的人教唆9岁的小孩盗窃,构成共同犯罪,而不是间接正犯。因为间接正犯,在目前的刑法理论上,采取最狭隘的支配控制说,必须要达到完全的支配控制程度,而不是像传统理论那样,教唆无刑事责任年龄(14周岁以下或者16周岁以下)就行了。因为13周岁或者9周岁,都已经有自控能力了(注意,是自控能力,并非行为能力,这跟民法没关系,你问刑法的题目,就别考虑民法,民法重在解决民事行为的效力,刑法解决的是刑事责任,两者不搭界)。9岁的00后现在都厉害的很,早恋、打架、斗殴无所不能,22岁的人随便一说,9岁的人难道会屁颠屁颠地跑过去犯罪?!这很明显没有被控制支配,就是单纯的教唆和引诱才会去犯罪的。如果把9岁改成3岁,那就是间接正犯了。

间接正犯的情形:

①利用不知情的人犯罪,例如,药店老板垂涎美丽的人妻的姿色,于是给人妻开了一副药,人妻以为是给丈夫治病的药,谁知是毒药,老板构成故意杀人罪的间接正犯。

②利用他人的过失所犯罪,例如,甲对乙说,前面是兔子,打死他,结果乙一枪打过去,前面却是甲的仇人丙。此时,既可以用“过失不构成共犯”来评价双方不构成共犯,也可以用“甲是间接正犯”来评价双方不构成共犯。

③控制他人的身体而犯罪,例如,甲把刀架在乙的脖子上,指着丙,对乙说,把那个小妞强奸了,否则我杀了你,乙没办法,只能跟女子丙发生性关系,甲构成强奸罪的间接正犯,乙不构成犯罪。当然,乙自然构成紧急避险。因此,控制他人的身体而犯罪,如果他人处于头脑清醒的状态的话,那很有可能是构成紧急避险

注意:③里面,如果被人控制后,实施了等价法益的行为,那双方都构成共犯,而非因逼迫人构成间接正犯而双方不构成共犯。比如甲把刀架在乙的脖子上,对乙说,把那个小妞杀了,否则我就宰了你。乙杀了小妞,构成故意杀人罪,和甲一起构成共犯。因为乙此时不能是紧急避险,紧急避险必须法益侵害不能是等价的,必须自己遭受的法益大于被侵害的法益。

④利用精神病人或者幼儿实施犯罪,例如,上面已经说过,19岁的人教唆13岁的人,不构成间接正犯,但如果19岁的人让一个3岁小孩去偷东西,那依然构成盗窃罪的间接正犯。

(3)前无同谋、事后提供帮助

案例:甲对乙说,我要盗窃,你帮我找好下家以便销赃。甲乙构成盗窃共犯

案例:甲盗窃后,盗窃完了,对乙说:帮我找个下家销赃。甲乙不构成盗窃共犯,乙单独构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,甲构成盗窃罪

(4)过限行为。比如甲教唆乙盗窃,但是乙却去毁坏别人财物,双方不构成共犯。但如果甲教唆乙盗窃,乙却去抢劫,则双方在盗窃范围内构成共犯,乙单独构成抢劫罪,甲构成盗窃罪,双方在盗窃范围内构成共犯(部分共同说,有重合的地方,抢劫是更严重的盗窃)

(5)同时犯。这个好理解,因为共同犯罪的共同故意有两层意思,都必须满足:i,故意的性质类似,有重合;ii有共同的意思联络


鲜花

握手

雷人

路过

鸡蛋

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